在张君劢苏俄宪法译文之后, 附有一封张君劢致张东荪的信函。

在这场争论中，德国的基本权利间接效力理论、美国的国家行为理论被引入我国并成为主要理论资源，影响了学者关于这一问题的判断结论。然而，旷日持久的争论表明这种尝试并不成功，仍需寻找新的理论出路。

所谓社会公权力，是指具有明显的政治、经济、社会、文化、信息等资源优势的私主体事实上享有的对其他特定或者不特定多数的私主体的支配力。对于基本权利对社会公权力的直接效力，有学者提出质疑，认为绕开民法来判决民事行为的效力和民事主体的侵权责任，会导致民法失去了意义。相对于国家，其属于私主体，居于弱势。[47]与此相对应，公权力的形态也由一元化的国家权力转变为国家权力和社会公权力二元并存。法院的宪法解释仅限于个案中如何适用的解释，不具有普遍性效力，也不得和全国人大常委会的一般性解释相抵触，对于法院违法及不适当的解释，全国人大常委会有权加以纠正。

所谓明显恣意是指明显超过一个理性人所能容忍和接受的限度。基本权利间接效力说和国家行为理论的核心是解决民事司法过程中基本权利私人间效力问题，并不关注民事立法是否以及如何受基本权利约束。归纳而言，行政诉讼中的判断基准时问题可以分为两重表现形式：首先，是以诉讼法上的判断基准时规则确定司法裁判者可否以作出行政行为后变化的法律和事实来审查行政行为。

[24]当然，法院通过解释形成了过渡条款，保护了不必再重新提出申请的利益，确定了原职权机关的程序性义务。积极形式的不履行适用拒绝履行时, 而消极形式的不履行适用拟制作出行政行为时, 即履职期限届满时。另外，在履行判决中，裁判时有效的法律若作出了特别规定，设定行政行为应适用特定时间段内的法律，那么具体的法律适用则应从其特别规定。虽然上述三种学说的论点和理由各不相同，但都认为在撤销之诉中，在持续效力的行政行为或尚未执行的行政行为等特定情形下，应当以言辞审理终结时为基准，其余撤销之诉则应当以行政行为作出的时点为基准。

以任伟成案为例，《门弄号管理办法》的修改涉及的只是法定职权在各部门间的分工，并没有涉及法定职责的具体内容，不触及个人的实体请求权。［[37]］还有研究认可这种例外，并加以限定认为如果适用旧的法律规范对申请人更为有利，变更后的法律并未废止或者禁止该许可，且适用旧的法律规范并不违反公共利益的, 可以适用旧的法律规范。

所以法院实际适用的仍然是履职期限届满时之下的法律。第一层次审查事项包括：（1） 原告是否提出过申请。实体法上的判断时点的确定应该是特定实体法立法者的任务，比如行政处罚的设定者有权确立处罚的合法要件及合法要件的判断时点。［[10]］ 针对此问题，最高法院行政庭在评析指出存在两种对立观点。

一、疑难案件中的判断基准时如何确定？ 在有关行政机关不履行法定职责的案件中, 经常会涉及不履行法定职责的判断基准时问题。3. 裁判要旨中强调的申请时并非判断基准时 最高人民法院行政庭在裁判要旨中试图提炼出本案的规范性意义：判断行政机关是否具有相对人申请履行的法定职责，应以其收到相对人申请之时为时间节点。［[32]］履行判决不仅是对被告拒绝或者不予答复行为的合法性作出判断，更在于判令被告履行法定职责。前注［25］，江必新、梁凤云书，第1541页。

法院主要基于以上四点判断被告不履行法定职责行为是否违法。《门弄号管理办法》 （2009）中并没有针对职权主体变更后，对已经接受但未完成的门牌号码安装申请如何处理的过渡条款。

[5]参见王天华：《行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究》，法律出版社2010年版，第95－99页。Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 14 Aulf. 2014, Rn. 849f.. [19]Hufen, aaO. Fn.[17] §24 Rn. 16. [20]Hufen, aaO. Fn.[17] §24 Rn. 16. [21]Hufen, aaO. Fn.[17], §24 Rn. 8ff.; Bosch/Schmidt, Praktische Einführung in das verwaltungsgerichtliche Verfahren, Berlin 2005, §20 Rn. 22ff.. [22]Schenke, NVwZ 1986, S. 522ff; Ehlers, in Ehlers/Schoch Rechtsschutz im oeffentlichen Recht, Berlin 2009, §22, Rn. 88; Mager, Der Massgebliche Zeitpunkt fuer die Beurteilung der Rechtswirdeigkeit von Verwaltungsakten, Berlin 1994, S. 61ff; Baumeister, Jura 2005, S. 655. [23]参见前引［6］，章剑生书，第283页。

正如本文引言中提到的，《座谈会纪要》核心要解决的是相对人行为时和行政行为时两者间如何适用的问题，这是实体法上的判断时点的问题。也就是说，是将不依法履行职责理解为行政机关未履行法律确定的职责，还是将其解释为未履行检察建议要求的职责？如果是前者，虽然行政公益诉讼作为客观诉讼区别于主观诉讼，但在判断基准时问题上则并无特别之处。具体而言，法院应当针对哪一时间节点的法律和事实进行司法审查，存在所谓的诉讼法上的判断基准时问题。在笔者的阅读范围内，最高人民法院虽然肯定了行政行为时之外有其他判断基准时的可能，但并没有公布关于如何确定判断基准时的相关指导案例。［[24]］ （三）法定职责内容变更后规范的权衡适用 实体法规范会涉及到公民权利义务的发生、变更、丧失，因此有观点认为如果相对人行为后实体法规范发生变更，为了保护公民的既得利益，维护正常的行政法律秩序，除法律另有规定外，应当适用相对人行为时的法律规范。[6}参见章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社2014年版，第281页。

三、不履行法定职责案件中实体法上的判断时点 在任伟成案中, 法院强调了《座谈会纪要》提出的行政诉讼中新旧法律选择适用的规则，即实体法从旧，程序法从新，但三类情况下除外。翁岳生编：《行政法》（2000）（上册），中国法制出版社2002年版，第217页。

［[34]］因此，履行判决应以裁判时为判断基准时。第二项义务并没有明文的法律依据。

如果要确认的法律关系存在于过去，那么就以当时的时点为基准，如果要确认一个法律关系现在存在与否, 那么就以言辞审理终结时为基准。［[1]］实际上，行政公益诉讼制度也正是在此背景下被正式纳入行政诉讼法。

［[3]］这一学说关注的就是实体法上的判断时点问题。针对被告事否具有原告申请其履行的法定职责，法院认为原告向被告提出要求履行法定职责的申请在新法施行以前，被告的法定履职期限届满即不作为的行为发生在新法施行以后，故实体上判断被告是否具有原告申请履行的法定职责应当适用旧法。为了防止即刻危险的发生，应当认可强制措施行为时作为该强制措施实体法上的判断时点。注释: ［[1]］ 参见江勇：《不履行审理不履行法定职责行政案件的十大问题》，《人民司法》2018年第4期，第98-页。

因此这里的不依法履行职责的判断基准时依然是法定的履职期限届满时，或者行政机关拒绝履行时。法院如果做出履行判决, 基于履行判决具有的主观权利保护目的, 应以裁判时作为诉讼法上的判断基准时;如果做出确认不履行违法判决, 基于确认判决的监督行政目的, 则应以拒绝履行时或履职期限届满时即所谓行政行为时作为诉讼法上的判断基准时。

这说明以行政行为时的法律和事实为基础作出的合法行为，也可能在裁判时被撤销。[13]前引［9］，第152页。

在这种情形下, 无正当理由逾期不答复在先, 依据新的法律规范作出拒绝在后。门弄号标牌的设置安装不再由公安派出机构组织实施，改由乡镇人民政府、街道办事处实施，故被告已不具有原告诉请履行的法定职责，请求法院判令驳回原告的诉讼请求。

当诉讼法上判断基准时确定为作出行政行为后的裁判时时，这实际就意味着司法裁判者可以在一定程度上超越行政机关的首次判断权，这关系到司法权和行政权的分工。满足两个要件，被告应当履行对内对外的程序性义务。这是行政诉讼法上的特有问题，可以称为诉讼法上的判断基准时。因此，笔者将根据最高人民法院发布的相关典型案例，并结合我国行政诉讼法的既有框架，针对不履行法定职责案件中的判断基准时问题展开体系性的分析和讨论。

（二）履行法定职责的程序规范与组织规范的适用 如果实体法上没有明确规定，则需要在理论上探讨应当以什么时点的实体法律来判断行政行为的合法性或者个人请求权是否成立。然而，这一全新的制度，仅在原告资格规定中以一款的形式加以规定，也使得学术界对诸多未明确问题进行了激烈讨论。

在本案中，原告向被告提出要求履行法定职责的申请在新法施行以前，被告的法定履职期限届满既不作为的行为发生在新法施行以后，故实体上判断被告是否具有原告申请履行的法定职责应当适用旧法。［[33]］具体来说，履行判决的核心是判断裁判时原告的请求权是否成立，行政机关是否具有行为义务，法院需要对行政机关是否应当采取积极的行动保护个人权利作出独立判断。

要求相对人在提出申请后，了解行政机关的法定职责变更，向变更后的行政主体重新提出申请，方能使其合法诉求得到满足，这显然对相对人提出了过高要求，是不公平的。[11]前引［9］，第154页。